“严重失职”解除全解及实操建议

在劳动关系实际运行管理过程中，在员工行为对公司产生损害时，企业能够直接使用该条款的较少，而常常用“违反用人单位的规章制度”做单方解除，来进行劳动管理。

这种思路固然可以——将严重失职的规定嫁接到规章制度上，简化单方解除的操作。

但是，常常被看做企业“小宪法”的规章制度，和法律一样存在滞后性：很多时候企业管理者在实操时发现，规章制度中的违纪条款过于宽泛、概括或落后，难以准确界定事实案件中是为“严重失职”。

同时，笔者在近期接到的咨询中发现，对于“严重失职”的理解，还会存在另外一类问题：

“我们有一位员工绩效太差，不符合岗位要求，可以用‘严重失职’来单方解除他吗？”

实际上，这是将不胜任和违纪的概念混同了。

本篇文章，将着重从法律条文规定和案例的角度，为各位HR伙伴深度剖析《劳动合同法》第39条第三款的“严重失职”，来帮助HR管理者更加规范日常的员工关系管理。

《中华人民共和国劳动合同法释义》对“严重失职”给出了解释：

前半句乍看一下和“不胜任”的表现一样。但是在后半句，释义为我们将“失职”与“不胜任”已然区别开。

“失职”更多是员工错误的执行或拒不执行职责，而“不胜任”是由于主客观因素（例如技术革新、员工能力与其所在岗位不匹配等）而导致员工缺乏执行应履行职责的能力。

所以在《劳动合同法》中，立法机关将“失职”放在了第39条，属于“用人单位单方解除劳动合同‘过失性辞退’”；而将“不胜任”放在了第40条，属于“无过失性辞退”。

通过辨析两者概念，我们可以发现，在实际操作管理中，一些被认为是“不胜任”的表现，例如员工因履行能力问题无法履行职责，会被部分HR管理者认为是“失职”。

而一些真正“失职”的行为，例如多次疏忽大意不按照既定程序而错误履行职责，被部分HR管理者认为是“不胜任”的表现。

在我国的劳动法律体系下，对于怎样算“失职”，目前尚无清晰定义，更勿论怎样算“严重”的；在司法实操层面，我国各大劳动仲裁机构与法院，对此亦无统一的认定标准。

但是从大量的案例中，关于《劳动合同法》39条第三项，我们可以看出大多数裁判或判决的大体方向与要点：

任何性质的判定，都要存在于既定框架之内，“失职”的判定也是如此。判定一位员工是否“失职”，需要建立在其存在明确职责的基础上。而什么样的职责算是“明确”的，根据岗位实际情况，区分为共知职责与非共知职责。

共知职责是指该岗位职责无需额外约定、规定，或经过说明即可被普罗大众认可的职责。例如，小区保安保护业主财产权的安保职责、厨师对于菜品安全的保障职责等。

同时还有另外一类职责，虽然可能不被一般人所认知，但是存在于各个行业对于某种职业的约定，例如《韶关市中级人民法院发布一批劳动争议典型案例》，其中提到的第八个案例：

何某的职责虽然没有明确约定，但是违背了会计职业的会计准则，依然可以被认定为“失职”。

非共知职责是除以上之外性质的岗位，职责并不能通过规定或约定之外的方式进行确定。例如办公室文员，各个公司存在着不同性质的办公室文员，如果不经详细说明，无法直接判断其职责。

同时还存在另外一类较为特殊的非共知职责，即在共知职业中的非主要职责。笔者曾见到一个案例，食品制造业工厂内工人用洗衣盆来盛装食品原材料，导致顾客食物中毒，工厂以严重失职为由单方解除该名工人。

该案例中，工人有义务保障生产的食品卫生安全，但是由于食品厂未事先规定食物原材料需用专门的桶来盛装，最终败诉。

从劳动法的学界和实务界中的观点，失职主要是员工违反了在劳动过程中的“勤勉义务”。

勤勉义务在《中华人民共和国劳动合同法释义》与《用人单位惩戒权的法理基础与法律规制》可以进一步解释为，劳动者在履职过程中应遵守企业规章制度、劳动守则及合法合理指示的前提下，善意维护企业利益，尽到谨慎、合理注意义务及合理运用技能义务等。

所以，员工应在职责范围内尽最大努力，保障企业的正常运转。而“失职”则是由于员工没有尽职责范围内最大努力的行为，而导致企业产生重大损失。

基于以上观点中，我们可以将“失职”发生的原因分为故意、重大过失的两种常见情况。

“故意”，在法律中的定义是指：企业明知员工的行为会造成危害企业正常运转的结果，并希望或放任结果发生。

这种故意可以通过直接的方式，例如，厨师明知一种原材料的毒性，依旧将其加入菜品，明知行为会造成严重后果，但依然希望这种结果发生；

也可以通过间接的方式，例如，保安在监控中看到小偷在溜门撬锁，但依旧不上前制止，放任小偷侵害业主的财产权，明知行为会导致严重后果，却放任结果发生。

以上两种情形可以通过“严重失职”进行处理，如果公司的规章制度足以支持违纪解除，亦可以通过违纪的条款进行解除。

“重大过失”指员工在履职过程中，在自身能力范围内，严重欠缺一般人可以并应当保持的注意和谨慎：能够预见企业损失发生而没有预见，或者员工已经预见、但轻信损失不会发生而未采取任何措施避免损失发生。

在实务中，有时由于案情复杂，很难直接判断员工是否属于此种情况。所以也可以借鉴我国刑法中的“二阶层理论”，即：通过主客观标准来进行判断。
 

从客观层面上，员工存在不考虑员工能力上问题的严重违反职责行为；从主观上的层面上，员工要存在欠缺注意到“不可原谅”的程度，同时需要考虑员工在当时的认知能力，从而综合判断员工是属于“重大过失”而导致的“失职”。

例如，在（2021）沪02民终9518号的案件中，一审法院认为，员工属于“重大过失”的失职；但到了二审，改判为“不属于重大过失”的失职。

法院转变观点的原因，主要源于：“由于镀镍过程影响质量的原因复杂，质量经理已经按照流程履行了职责,但企业制定的质检流程无法判断供应商的材料质量问题，这是质量经理无法也不能预计到的。”——因而法院认为对于这种“失职”的判断，超出了一般员工所应承担的谨慎义务。

但在（2021）辽11民终843号一案中，总经理对公司资金管理不善，导致国有资产流失至他人“小金库”内。法院认为总经理应履行资金监管义务，却存在严重的失管失察情形。故因而认定员工属于重大过失的失职。

在浏览大量司法判决案例后，我们发现，在员工发生过错时，除了员工故意为之的情况，仲裁和法院对过失的情形都持很审慎的态度。法院着重审查的重点通常在于，造成企业严重损失、经营风险提高的原因，是企业的责任居多还是员工居多。

而什么是企业经营风险呢？我们简单理解为，是所有企业不可避免的风险。这种风险常常来源于两个方面：

但是由于劳动关系的从属性，员工人身依附于企业而存在，企业对员工支付报酬，员工听从企业命令。故在实际地位上，员工相较于企业是弱势方。

因而，劳动法律制度中相较于民法更多考虑于此，在劳动法律体系中也有了向员工倾斜的“倾斜性保护原则”。在此类场景中，对于同一场景上的看法，仲裁和法院也倾向于站在员工的视角对事实进行解释。

如员工处于一般过失或轻微过失，即：虽然员工存在由于疏忽大意而造成的过失，或者是由于过于轻信能够避免不利结果而导致的过失，但是其过失够不上“无法原谅”的程度；亦或是损害导致的原因并非是能预见的过失，而是企业不可避免或不可预见的风险——这种情况下，也无法适用于员工“严重失职”的解除。

员工确属“严重失职”，但仍要达到“给企业造成重大损害”与“严重失职”相同，我国劳动法律体系也未对重大损害做过任何定义或解释。

对于此项，各地裁判和法院也认定不一。

比如员工给企业造成10,000元损失属不属于重大损害？可能每个仲裁员或法官对于“重大损失”的理解，也会因案件、当事人情况和企业情况的不同而各不相同。

但是相比较于“严重失职”而言，“重大损害”定义权的部分由企业掌控。出处是在《关于<劳动法>若干条文的说明》（劳办发［1994］289号）第二十五条第三款：

也因此需要提示各位企业管理者，在仲裁和法院通常界定是否为“重大损害”时，会比较着重参照企业规章制度的定义

这里需要注意，上文的描述是“部分掌握在企业”，而另外一部分是掌握在仲裁员和法官的自由裁量权内。例如极端一些，如界定员工造成损害的金额是1块钱便是重大损害，显然有些不妥。即使按照此项去做了解除，也很大概率也会被法院挑战制度的合理性，有存在被判定违法解除的风险。

对于企业单方解除员工，企业的举证责任被划分很多。

在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》中，第十三条规定：

尤其是在这种审慎要求下，企业几乎需要承担接近无限的举证责任。面对这类问题，企业需要完整的证据流程，思忖再三，才能走向真正的合法解除。