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从员工管理的角度,谈企业商业秘密的保护(上)

从员工管理的角度,谈企业商业秘密的保护(上)| 赉擘观点


近日,因违反竞业限制协议,上海市第一中级人民法院终审判定手游《Mobile Legends》开发商——上海沐瞳科技有限公司法定代表人徐振华违反竞业限制,支付腾讯公司违约金1940万元。


据了解,这是目前国内竞业限制案件中判罚金额最大的案件。 近年来,越来越多的用人单位选择与员工签订保密协议或者竞业限制协议,对保密义务和竞业限制义务等内容进行约定,随之而来的是竞业限制类纠纷显著增多,而高赔偿额也逐渐成为常态。


腾讯的天价离职案,让“竞业限制”与“商业秘密”这两个词,再一次出现在大众的视野中。


对企业而言,培养人才、留住人才耗费大量的人力财力。当人才大量流动到同行里,如何有效保护企业的商业秘密,维持竞争优势?


这篇文章从底层的法律视角,探讨如何为企业商业秘密撑起一把保护伞......


文/赉擘斯高级咨询顾问 林乐军




1.什么是商业秘密?


在法律上,《反不正当竞争法》在第九条对“商业秘密”做出了明确解释:是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。


《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条对该定义做出了详细解释:


  • 不为公众所知悉:是指该信息不能从公开渠道直接获取的;


  • 能为权利人带来经济利益,具有实用性:是指该信息具有确定的可应用性,能为权利人带来现实的或潜在的经济利益或者竞争优势;


  • 权利人采取保密措施:包括订立保密协议,建立保密制度及采取其他合理的保密措施;“权利人”,是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织;


  • 技术信息和经营信息:包括涉及、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。


划重点:


以上四点是构成商业秘密的四个要件,必须同时满足,缺一不可。



站在我国法律体系这个层面来看,我国有多种法律,从不同层面对侵犯商业秘密的行为进行了规范。《反不正当竞争法》、《合同法》、《公司法》、《劳动合同法》、《刑法》等分属不同细分体系的法律,都对禁止侵犯商业秘密、保护商业秘密、侵犯商业秘密的法律责任有所规定。由此可见,我国法律对商业秘密的保护构建了立体的保护规定体系。涉嫌侵犯商业秘密,有可能触犯不同类型的法律法规。


但从另一逻辑而言,因商业秘密保护涉及不同的法律体系,这也决定了商业秘密纠纷维权的复杂性。了解商业秘密的各方,包括经营者、董事、高管、劳动者、获知商业秘密的第三人等,均有义务对获知的商业秘密进行保密。


2.建立商业秘密保护和竞业限制管理双重保护体系


从员工管理的角度来看,鉴于商业秘密保护的复杂性,企业对内构建商业秘密保护体系,不应该仅仅依赖于商业秘密泄露后对劳动者的追责。从与员工订立劳动合同开始,到员工履行劳动合同的,再到员工离职,这个过程中,每一环节都应注重对商业秘密的保护。


从经济角度而言,对内积极构建保护体系,比事后再追责更节省成本;而事后追责,也有赖于企业对内的制度构建。


基于企业的业务特性,可以从知识产权保护、内部商业秘密全链条保护体系等多维度,对商业秘密采取相应的保护措施。


查看《劳动合同法》,我们可以看到,有关商业秘密的保护集中在第二十三条、第二十四条和第九十条。主要规范了双方在约定商业秘密条款时所应遵循的原则和相对应的责任。掌握这些基本的法律条款,是企业在建立内部商业秘密保护体系的基础。


企业与员工签订劳动合同,是保护商业秘密的第一道防线。按照《劳动合同法》第二十三条、第二十四条规定,企业与员工可以在劳动合同中约定对商业秘密的保密条款和竞业限制条款。


企业可以选择在劳动合同中与劳动者一并约定保密、竞业限制的条款,也可以单独制定《保密与竞业限制协议》,在其中详细约定保密、竞业限制的条件。在约定保密和竞业限制条款时,企业需要从不同维度考虑到提条款约定的侧重点。


3.构建双重体系需要注意的侧重点


关于竞业限制的约定


企业应首先约定竞业限制人员的范围:竞业限制制度仅适用于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员,并非所有的员工都要签订《竞业限制协议》。


企业可与员工在劳动合同中约定竞业限制条款。但在劳动合同解除或终止后,企业需要向员工支付一定的经济补偿,以换取员工在一定期限内,不得到与本企业有同行竞争关系的其他企业工作的权利。员工自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务同样是不被允许的。腾讯的天价竞业限制案便是如此。


企业也可以通过与职工签订竞业禁止协议来维护自己的权益。但竞业禁止的约定不得违反法律、法规的规定,不能损害员工的合法权益和公共利益。协议中应写明企业可保护的利益,并规定清楚合理的限制时间、地域、人员、补偿费等。这些具体条款是确认竞业禁止协议是否有效的基本标准与要件。


企业取消竞业限制履行义务,应提前与员工签订废止竞业限制协议。否则在竞业限制期限内取消竞业限制,员工可以要求企业支付3个月的竞业限制经济补偿。(《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第九条)


企业应注意,在与员工约定竞业限制经济补偿金额时,企业所在地如果有政策规定竞业限制数额,要按照政策规定数额支付。如深圳、浙江规定,要按照员工解除或者终止劳动合同前12个月工资总额的1/2支付经济补偿。《中关村科技园条例》第四十四条第二款规定,补偿数额不得少于该员工在企业最后一年年收入的1/2。


如果没有政策规定,则按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条的规定执行:用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿。如果数额低于当地最低工资标准,则按照最低工资标准进行支付。


从法律设计的角度来看,设计该制度的目的,并非纯粹为了保护企业的商业秘密,也有平衡竞争利益、保护员工自由择业权等不同方面权益的目的。


关于保密的约定


1.  保密的对象、范围。具体来说,保密的对象、范围约定的是企业希望保护的商业秘密。通常的做法包括:对商业秘密进行定义、具体列举商业秘密涉及的信息(如技术信息、经营信息)。


日常中常见的纠纷是:企业声称“客户资料、产品定价等当然是我们的商业秘密”,而员工或裁审机构对企业的“当然解释”,并不能认可。因此企业应注意,并非所有企业的商业秘密均是一样或理所当然的。企业应根据自身业务和所在行业的特点,对自身“商业秘密”进行详细定义、列举,可减少不必要的歧义,避免因约定不明而发生争议。


2.  保密的期限。这指的是双方应当对商业秘密保密的期限进行约定。虽然保密期限何时停止,与员工是否离职没有必然关系。但是企业与员工就此做明确约定,可以使保密协议更具有可行性。例如,企业可以与员工约定将商业秘密保密至公开之日止。


3.  双方的权利义务。在这一部分,应明确约定如何使用商业秘密,涉及商业秘密的职务成果如何归属,涉密文件如何保存、销毁。另外,对不同商业秘密的保密程度、商业秘密的保密方式、公司员工间是否允许传递商业秘密等内容,也应当尽量详细地列举。这有助于保持企业的管理秩序,梳理一以贯之的企业文化,同时规范员工的行为。


4.  违反保密义务的责任。保密条款中还应设置违反保密义务的责任,如设置不同等级的处分或处罚。但此处企业应注意,不可直接对违反保密义务约定违约金。


根据《劳动合同法》的规定,只有“违反服务期约定”与“违反竞业限制”两种情形才可以约定违约金。若在涉商业秘密的条款中直接约定违约金,则存在被认定无效的风险。但这并不代表着企业就不能与员工约定违反后的权责分配。《劳动合同法》第九十条便提出,企业可以与员工约定因泄露或不当使用商业秘密造成损失的计算方法,要求员工赔偿。


在与员工约定违约金金额时,也要考虑到违约损害的实际情况,和员工的有效支付能力。


本篇主要从法律角度对商业秘密和竞业限制进行剖析。下一期将重点从员工违反保密义务或竞业限制的角度,以案例的形式讨论企业举证难的问题。


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